内容提要：我国《公司法》第16条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”根据以上规定，在公司对外提供担保而未提供股东会、股东大会或董事会决议的情况下，担保行为是否有效？公司能否据此要求免除担保责任？如果章程没有规定公司是否可以对外担保，是不是意味着公司不具有对外担保的能力？如担保的数额超过了公司章程的规定，担保合同是否有效? 如果是无效的话，究竟是整个担保合同无效，还是仅仅超出章程规定限额的部分担保无效呢？这一系列问题已成为学界及司法实践中的争论焦点。文章通过法学理论的阐述、司法案例的评析以及域外法的整理、借鉴试图对以上问题能够有个较为清晰地认识，并以此提出解决的方案。

关键词：担保行为  担保责任  担保合同

 

《公司法》第16条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”根据以上规定，第一个问题，在公司对外提供担保而未提供股东会、股东大会或董事会决议的情况下，担保行为是否有效？公司能否据此要求免除担保责任？第二个问题，如果章程没有规定公司是否可以对外担保，是不是意味着公司不具有对外担保的能力？第三个问题，如担保的数额超过了公司章程的规定，担保合同是否有效? 如果是无效的话，究竟是整个担保合同无效，还是仅仅超出章程规定限额的部分担保无效呢？这一系列问题已成为学界及司法实践中的争论焦点。

以一个具体的案例来说明问题。2008年1月，某聚酯公司与某银行签订《借款合同》一份，约定聚酯公司向银行借款1500万元。同日，某房地产公司与银行签订《保证合同》一份，为聚酯公司前述借款提供连带责任保证。后，聚酯公司未按合同约定履行还款义务。银行遂起诉至人民法院，要求聚酯公司还款，并要求房地产公司承担担保责任。在诉讼过程中，房地产公司以“公司提供担保未经过董事会或者股东会、股东大会决议，违反《公司法》第16条的规定应为无效”进行抗辩，请求免除其担保责任。该案人民法院以“虽未经过董事会或者股东会、股东大会决议，但并不违背其意愿”认定担保合同合法有效，不能免除其担保责任。[1][1]为了说明第二个问题我们将这个案例变一下，如果某房地产公司的章程规定对外担保的限额为1000万元，那么这个担保合同是否有效？如果是人都为无效，那么是整个合同都无效，还是只是多出的500万元无效，房地产公司仍要对1000万元的担保承担责任？

对第一个问题，在学术界和实务界中颇有争议，而论者对各自所持观点的论证主要围绕《公司法》第十六条的规定是否为强制性规定，该规定是否仅为规范公司内部行为而对相对人不具有约束力等方面进行。

黄龙教授于2008年7月10日在《人民法院报》上发表的一篇名为《违反公司法第十六条不当然导致合同无效》的文章中指出“违反公司法第十六条规定是不能简单等同于违反法律、行政法规的强制性规定，并据此作出合同无效认定的。”在该文中还指出“第十六条规定不能约束公司行为的相对人，这是由公司法的调整对象决定的。从调整对象上看，公司法是以公司为规范对象的法律部门，不能约束其他民事主体。而公司向其他企业投资或者为他人提供担保而签订合同必然要涉及相对人，这已超出公司法的法律调整范围。故公司对外签订的投资或担保合同是否有效，应依合同法、担保法的有关规定进行判断，而不是根据公司法第十六条的规定。”[2][2]

紧接着黄承军法官有针对性地于2008年10月9日在《人民法院报》上发表《违反公司法第十六条将导致合同无效——兼与黄龙先生商榷》一文，针对黄龙教授的上一文做出具体的回应和疑问，在其文章中指出从目的性解释的角度出发，宜将第十六条解释成强制性规范，如果将第十六条解释成非强制性规范，将导致公司法法条之间存在体系不合。在其认为强制性规范的前提下，认为第16条的规定对相对人具有约束力是不言而喻的。[3][3]

对第二个问题，一种观点认为应属无效。例如最高法院曹士兵法官就认为，“根据新《公司法》第16条的规定，则必须由公司股东会亲自决策······董事会的一般担保决策权也是经由公司章程授权产生的，因公司章程是股东集体意思表示的产物，所以董事会的担保决策权在本质上也是公司所有者授权公司经营层行使的特殊权利”。[4][4]言下之意，如果公司章程未进行授权(比如就对外担保问题未作规定)，公司对外担保的决策权就应复归于股东。曹士兵法官进一步认为，“一般担保的相对人，有义务向公司索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议……否则，一旦公司越权提供担保(董事会、董事、高级管理人员均可能成为越权实施人)，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国合同法第49条规定的表见代理制度的保护，担保合同归于无效”。[5][5]

另一种观点认为未经股东会或章程授权的公司对外担保行为应属有效，比如司法实务界就有人认为，“公司法第16条规定并非约束合同效力的法律规范。从规范内容上看，该条规定属于指导公司正确运作即公司权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范……而合同属于双方或多方行为，它显然并不属于公司法的调整对象”，且“违反公司法第16条规定不能等同于‘违反法律、行政法规的强制性规定’……公司法第16条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止”，只有“相对人明知公司违反公司法第16条而与之签订投资或担保合同的，才应认定合同无效”。[6][6]

第三个问题，在一篇名为《新<公司法>视野下的公司对外担保法律问题探析》的文章中认为，担保的数额超过了公司章程的规定仅仅超出章程规定限额的部分担保无效，其中的原因有二：其一，根据《公司法》第16条规定，公司有权对外提供担保，在公司章程规定的限额范围内提供的担保应为有效，如将超出章程规定的限额订立的担保合同解释为整体无效，则违背《公司法》允许公司对外担保的精神。其二，《合同法》第56条规定，“合同部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效 ”。对于超出公司章程规定限额的担保合同来说，超出限额以上部分的担保因违反公司章程和公司法第16条的强制性规定应为无效，而未超出限额部分符合公司章程和公司法规定，不具备无效原因，该担保合同部分无效不影响其他部分的效力，在公司章程限额内的担保仍然有效。[7][7]

（1）美国

在美国多数州公司法都采取原则上允许公司得为担保的立法模式。1991年修订的《示范公司法》赋予公司的权力极为笼统宽泛，第3.02条规定，“除非公司章程另有规定······公司有权力像个人那样去做一切对经营公司业务和处理公司事务有必要或有利的事情······” [8][8]即公司可以享有任何权力，除非受到公司章程的明确禁止。既然公司提供担保并无不利，且并不为章程所禁止，则其理应属于公司自身的自治活动范畴，公司就有根据实际情况决定是否为他人债务提供担保的自由，于公司有利时即可提供，无利时则不提供。《示范公司法》的该项规定为美国许多州立法所采用，即美国多数州公司法都采取原则上允许公司得为担保的立法模式。

（2）英国

英国《1985年公司法》第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。英国《公司法》不仅规定公司为其股东提供担保，而且还明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。英国公司法虽然明文禁止公司为其董事及与董事利益相关的人员提供担保，但却明白认可公司“向下游担保”、“向上游担保”以及将资金贷与他人的权能。[9][9]

（3）德国

德国公司法未就公司担保问题作出任何直接规定 ,既未明文禁止也未明文许可，但它却就公司能否为董事、监事以及业务执行人或者与这些人相关的人及公司的贷款问题作了规定。即公司在得到监事会许可情形下，即可以向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷；若公司向其关联公司提供信贷，则无须监事会之许可仅有董事会之批准即可进行。既然公司向其关联公司直接提供信贷都可以，那么推定至少公司可以为其关联公司债务提供担保。[10][10]同时也可以从公司向非关联公司提供贷款的程序限制推出，公司为非关联公司债务提供担保同样应有一定限制。

（4）台湾地区

在我国台湾地区，1966年修正前的旧《公司法》中，规定公司除以其他法律或公司章程规定，以保证为业务者外，不得为任何保证人，如果公司负责人违反该规定，以公司名义为他人作保证，按照台湾实务上的理解，该行为不能认为是公司的行为，对公司不发生效力。1966年公司法修改之后，增加了一款，条文变成“公司除以其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科两万元以下罚金，如公司受有损害时，亦应负赔偿之责”。有台湾学者将这一条文解读为训示规定，而不是效力规定，也就是说这一规定并不限制公司对外担保的权利能力，只是法律强制的把债务转由公司负责人承担。[11][11]

由此可知，我国台湾地区关于公司对外担保的权能的规定采取“原则禁止，例外许可”的立法模式，主要是为了稳定公司财务以保障股东及债权人之利益。此外，应加以说明的是，台湾学者认为，公司非以保证为业外，不得为任何保证人，于解释上，为他人提供物上担保也在禁止之列，因公司法第16条规定不得为任何保证人，是举轻以明重，公司为他人提供物保，尤足以致公司及其股东和债权人蒙受损害。[12][12]台湾“经济部”也曾指出公司法第十六条旨在稳定公司财务，其对公司保证加以限制，乃不因人保物保有所不同，公司以其财产为他人设定担保物权，其原因关系仍属保证性质，当然在受限制之列。[13][13]须说明的是，台湾“经济部”还曾拟议将《公司法》第16条加以修正，该修正意见建议“准许公司为保证，但须就个案取得股东同意或经股东会决议，以保障股东及债权人之利益”，但最终未获立法院通过。立法院认为，公司为公众的结合，并委托少数人主其事，倘少数主其事的人自作主张，拿大多数投资者的财产为注，去保证不相干者的债务，一方面所冒的险太大，一方面也未顾及大多数的权益。[14][14]

对于第一个问题，学理和司法实务所争议的第16条是否为强制性条款，我们认为第16条第二、三款系强制性规定，第一款非强制性规定。“法律解释必先由文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。”[15][15]对《公司法》第16条的理解也得先从文义解释入手。我们认为，从措辞表述来看，第16条第二款和第三款属于明显的强制性条款。第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，“必须”一词的强制性特色明显，且不能被公司章程“选出”，意即即使章程规定公司为股东提供担保授权董事会行使，这样的规定亦属无效。依此逻辑，如果公司为股东或实际控制人提供担保而未经股东会同意，或未遵守被担保股东或实际控制人控制的股东不得参与表决这一法定程序，则不论章程是否授权董事会可作出为股东担保的决议，也不论作为交易相对方的债权人是否善意，该担保合同均属无效。对此，司法不宜作明显超出文义解释范围的另类解读。但是，仔细研究《公司法》第16条第一款前半句的文字，即“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；······”，该表述措辞含糊，并无“应当”、“必须”等字样，单从文义解释来看，并不能反向推出如果公司章程未就对外担保问题作规定，就非得由股东会对此作出决议不可，董事会无权对此问题作出决议。所以，从文义解释角度，很难说第16条第一款前半句是强制性规定，也就难以得出未经股东会决议的公司对外担保行为违反了第16条第一款的强制性规定这类结论。对此，我们认为公司对外提供担保时如果未经公司有权机关决议，则应属越权行为，此时担保合同的效力可借鉴无权代理的规定，将其界定为效力待定。

第二个问题，我们认为，新《公司法》第16条的规定倾向于公司原则上具备对外担保能力，除非章程进行禁止或限制。首先，放松管制，强调公司自治，是新公司法修订的一大原则。如果认为章程没有明确规定公司可以对外担保，即意味着公司不具有对外担保的能力，显然比旧公司法有过之无不及，这样理解是违背修订精神的。其次，结合新《公司法》第149条的规定，第16条应当理解为，公司章程仅仅是对公司对外担保的决策程序的规范，并非对公司对外担保能力的限制。第149条规定，“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定未经股东会、股东大会、董事会同意，以公司财产为他人提供担保。再次，可从章程的性质角度进行分析，得出相应结论。关于公司章程的性质，存在自治法说、契约说、公司宪章说等观点，而自治法说被视为通说。章程由公司发起人制定，是全体股东共同意志的体现，如果股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制，则尽可规定。但是如果没做限制的，应该坚持“法无禁止皆自由”原则（此处的“法”即为公司章程）。否则，如果坚持只有章程授权公司才可为的观点，在章程中详尽列举公司的可为事项，在事实上不可能，且将导致章程成为公司发展的障碍，与章程的性质及功能不符。为避免法律理解和适用中的争议，建议立法将该问题明确化，即规定除非公司章程另有规定，公司可以为其股东、其他主体提供担保。

第三个问题，我们同意上文所提的观点的，如果公司章程对数额由限制，担保的数额超过了公司章程的规定，那么仅仅超出章程规定限额的部分担保无效，公司仍然要承担限额以内的责任。具体到上述案例来说，房地产公司要对银行承担1000万的连带责任。

通过前文结合案例提出的三个问题，在一一列举了目前对这些问题的主要观点以及考察国外（地区）的立法例之后，分别对三个问题进行了评析，我们认为在公司章程对公司对外担保做出规定时，公司对外提供担保时如果未经公司有权机关决议，则应属越权行为，此时担保合同的效力可借鉴无权代理的规定，将其界定为效力待定。在公司章程没有做出规定时，应默认公司原则上具备对外担保能力，除非章程进行禁止或限制。对于限额的问题，我们按照合同法的思路，认为仅仅超出章程规定限额的部分担保无效。

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